只需要婚姻危机一个词就可以将所有步入尾声的婚姻所面临的问题进行概括,但细致来说,这些破裂或者即将破裂的婚姻所遭受的创伤和打击没有一个是完全相同的。


       而从制度本身出发,法律只规定了什么情况适用,但却没说什么情况不适用。
       相比之下,仅从离婚层面讨论,关于诉讼离婚的规定似乎更加人性化、合理化。
       夫妻中的任何一方提出离婚的,既可以先把问题抛给有关组织,在经过有关组织调解没能和好后再起诉,也可以跳过前一步径直提起诉讼。
       在司法机关接受材料并按照程序立案后,按照程序法的规定先由法官组织夫妻双方参与案件调解,
       无法继续组织调解的,同时确认感情再无和好可能的,法院应当允许双方离婚。


       另外法律在这里为诉讼离婚作出但书规定,将重婚、与第三人同居、家庭暴力及虐待等作为特殊情况适用特殊规定。
       诉讼离婚中还将分居时长达到一定标准也列入可以判断双方感情破裂的参考依据,最后法律通过规定兜底条款。
       给予法官一定的权限在法律无法穷尽列明个例的情况下仍然能够对夫妻感情是否破裂作出判断。


       诉讼离婚中的但书规定在一定程度上是法律向弱势群体的倾斜,但协议离婚中将离婚冷静期制度不加区分的全体适用。
       不仅没有反映出协议离婚中弱势方受到了保障还会必然造成制度与现实情况的脱节。人是向往自由的动物,在明知会出现被迫接受时,人们会开始衡量收益与损失。
       冷静期通过增加离婚成本来警示不要轻易离婚,离婚作为婚姻中可能出现的一种因素具有不确定性。


       当离婚成本大幅超出人们预期时,人们则会衡量结婚所带来的收益能否超过这种不确定因素所付出的代价。
       僵化的内容不仅无法达到立法的初衷,甚至会加速问题的发展,若情况日趋严峻,不仅无法降低离婚率还会导致结婚率的降低。


       一、协议离婚冷静期内夫妻财产关系不明确
       在冷静期内,夫妻的财产无论在外观形式亦或是实质内容都应认定为夫妻共同所有。
       在这样的前提背景下,
       一方凭借夫妻关系的外观向第三人处分夫妻共有财产,另一方是否享有区别于其他情况的救济,法律并没有规定。


       婚姻在的开始由两人决定,婚姻家庭也是两人在维系,婚姻的结束自然也是两个人的事情。
       夫妻并不会因为已经准备和对方离婚就将正处在冷静期的情况告知所有人,将双方正处在离婚冷静期这一客观情况昭告天下。
       财产受让方对双方情感状态并不清楚,只可以从财产权利的客观登记情况进行判断,这样的情况下苛责第三者是无益的,如何在特殊期间保障共同财产才是要解决的根本问题。
       诚然,法律对此作出了一定的考虑规定了夫妻双方中一方若恶意处分共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的行为。


       另一方在离婚分割共同财产时,可以请求对该方少分或者部分。也规定夫妻双方在协议离婚后,就原有财产分割情况产生不满或争议。
       可以向人民法院要求撤销原本订立的财产分割协议。
       但作为原告的一方需要证明自己在订立协议时系受到欺诈行为、对方的胁迫行为或对自己明显不公的情况发生。
       而对婚姻中的弱势一方而言,其已然处于弱势地位,让弱势一方举证证明实在不是一件容易的事情。滞后性虽然是法律本身就存在的问题,但也应当具有前瞻性规定。
       在一定程度上规避可能发生的问题,避免当事人权利在受到侵害后再行救济。


       协议离婚冷静期内夫妻间人身关系不明确,人身关系的产生有赖于社会活动。人类通过群体交往,在社会中完成相应活动产生一定关系。
       这种关系的产生依赖于人,具有人身属性,必然也不可与人分割。人身关系是特殊的社会关系。
       夫妻间的人身关系,不同于一般社会关系,系特定社会关系的一种,是基于缔结婚姻成为夫妻这一特定事由而产生的关系。


       夫妻间人身关系包含了夫妻之间的相互扶持,相互照顾,相互关爱等内容。
       冷静期内的夫妻关系仍然存续,双方关系不因冷静期的出现而中断、中止,其仍为法律所承认的夫妻。
       在这期间的夫妻应当遵守法律关于夫妻之间义务的规定,既是道德约束,也是法律规定。


       同时,夫妻进入离婚冷静期,本质上是对当前婚姻的不满,不愿意继续保持夫妻关系,那么此时双方若发生性关系应当如何解释。
       分析当前情况,婚内强奸在当下难以取证认定,在这样的背景下,夫妻性权利应当如何得到保护和加强是当前法律所没有规定的。


       二、协议离婚冷静期与诉讼离婚的衔接
       目前对协议离婚冷静期的规定十分简单,规定了统一的冷静期时长,和程序结束的情况。
       若双方因期满未到场则本次离婚程序终结,
       再次提起离婚申请,整个协议离婚程序需要重新经过,再次重复上一次经历过的事项。


       同时法律没有规定针对非首次提出离婚申请的时间需要与前一次间隔多久,相比之下,诉讼离婚冷静期规定了六个月内不得再提出离婚。
       另外,第一次诉讼离婚在对方不同意离婚的情况下,
       在没有明显证据能够证明法律规定的特殊情况时,百分之九十的法院都会判决不准离婚。
       法院并不会将夫妻双方是否经过离婚冷静期作为判断依据,更不会调查双方是否多次向婚姻登记机关提交申请但又因为什么原因没有顺利履行程序。
       此外,由于立案登记制的施行,
       国内各级法院受理案件逐年呈大幅上涨趋势,同时考虑到家事案件的特殊性质,大部分法院也引进诉前调解方式。


       因此双方不得不接受从接收材料到正式立案的一个月以及从正式立案到组织调解者之间为期一个月的隐形“离婚冷静期”。
       当前的规定没有限制夫妻双方在婚姻登记部门撤回离婚申请次数,
       对经历过协议离婚冷静期的夫妻诉至法院时,是否还需要经过诉前调解也没有回应。
       其或有可能面临首次不判离的窘况。漫长的博弈过程,增加了双方离婚时间成本和难度,这或许将会使离婚意愿强烈的一方当事人走向极端。
       鉴于上述观点,循环往复的提交申请、撤回申请给另一方带来的直接损失就是协议离婚成本升高。


       包括在“冷静期”内需要花费更多时间、精力处理离婚事宜、在对方撤回离婚申请后再次提起离婚申请或者转向离婚成本更高的诉讼离婚。
       而诉讼离婚,根据规定,人民法院经过案件审理未准予双方离婚后,
       双方持续分居状态生活满一年的,一方当事人再次就离婚向人民法院提起诉讼。
       针对本次诉讼人民法院应当准予离婚。离婚冷静期的重复加上再次提起离婚的等待期,若出现夫妻一方中坚决不离婚的情形。
       这段已经破碎不堪的婚姻或许可以持续三年乃至四年之久年才能结束。
       现代婚姻立法将夫妻关系的核心定义为平等,但这种平等是来自法律的拟制并非实际的平等。


       为确保拟制的平等落实在实处则需要父爱主义的立法进行保护。
       这种立法兼顾了私法对适用主体的要求,
       但同时又能保护事实上并不平等的主体之间的权利义务关系通过立法进行调整实现拟制的平等。
       而当前冷静期制度的规定从某种程度而言只做到了前半部分。


       三、域外离婚冷静期制度的相关规定
       高离婚率并不是仅有中国一个国家出现,对于当前世界众多国家而言,高离婚率、低结婚率、低生育率和人口老龄化都是急需着手解决的问题,是大家所共同面对的艰难课题。


       为阻止问题的进一步发展,各国在应对措施的核心还是通过对离婚程序进行直接限制。
       早在阿拉伯半岛国家的著作经典《古兰经》中就有关于冷静期的内容,《古兰经》中的冷静期不仅针对离婚有所规定,同样的也为结婚设置条件。
       其述到在当时的时代背景下,无论是结婚还是离婚,女性都必须要等待三个月之久,
       但这三个月并不是一个思考时间,而是作为考察期,考察女性是否有妊娠情况。
       《古兰经》中所记载的冷静期与现代冷静期的建立目的存在明显差异。现代冷静期制度可以追溯至1804年的《法国民法典》,也可以说法国是该制度的萌芽国。


       法国结合自己的国家情况定义该制度为夫妻双方当事人自愿结束婚姻关系,
       首先对于夫妻双方来说应当度过期限为三个月的考虑期,双方仍然坚持最初的离婚意愿。
       然后再一次就结束双方婚姻关系一事提出申请,若当事人在经过冷静思考后,在考虑期届满后的六个月之内没有再次向有关部门提出,那么原有的共同申请将失去其效力。
       除此之外,社会的不断发展也推动制度为更好的适应情况而进化,部分国家就提出离婚的时间进行限制。


       即规定需要在婚姻持续时间达到一定标准后才可以离婚,比利时、澳大利亚都是采用这种方式限制离婚的代表国家。
       比利时和澳大利亚在持续期间上都规定为两年,即结婚后两年之内不得提出离婚,
       但澳大利亚增加一条内容即若双方在两年之内提出离婚则需要接受外界对于离婚一事的劝导。
       相较于比利时的单纯限制,澳大利亚增加了解决问题的方法。德国与美国相类似,在离婚方式上较为单一,夫妻双方意图离婚必须经过司法判决。
       而法院则会在这一过程中规定一段期间,并要求其在时间经过后再次提出离婚。


       同样是亚洲国家的韩国,高离婚率对韩国的影响远大于中国,因此韩国先一步着手解决问题并规定了配套方案。
       同时由于韩国在生活习惯,家庭观念等方面都和中国国情、社会现状更为相似
       ,其制度更具有参考价值,对于完善于中国的冷静期制度有着极强的借鉴学习意义。
       笔者在下文中对典型国家的制度进行介绍分析,对比中国制度,取其精华以完善当前制度问题。如前文所述到的,婚姻当事人若想离婚只有诉讼离婚一种途径。
       客观上将决定权交给司法机关,采用判决的方式进行决定。
       德国规定主动提出离婚申请的一方当事人(积极离婚方)。


       如果没有参加离婚诉讼过程中的庭审调解程序或者在程序结束之后的三个月之内再一次向法院起诉离婚。
       那么积极离婚方提交的离婚诉请失去其效力,将导致其被认定为自愿放弃离婚。
       德国虽然没有将该期间明确定义为冷静期,但实质上该期间发挥着冷静期的作用,与冷静期有异曲同工之妙。


       与中国冷静期制度进行比较不难看出,德国规定的撤回离婚申请的权利人只有积极离婚方而不包含另一方当事人,
       而中国的冷静期制度规定的则是任意一方都可以撤回申请。
       之所以会产生这种差异可以产生此种差异原因在于离婚规定本身。诉讼是两方的对抗,发起诉讼的第一步是一方作为原告针对某一事将另一方告上法庭。
       另一方因为此获得应诉身份,成为被告。在此框架下,若被告作为应诉方有权撤回原告方针对自己的诉讼。


       那原告方所提诉讼或者说其诉权则变得毫无意义,这个世界上必然也不会出现诉讼一事。但是中国的冷静期是在协议离婚中适用。
       强调的不是原告与被告之间的问题而是双方共同申请离婚,双方在离婚中的身份并不是基于一方的行为产生
       ,其所享有的撤回权必然也不受特定身份的限制,因此双方均可享有对离婚申请的撤回权。


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